Консультация по вопросу передачи товаров по договору займа.

           При передаче товаров по договору займа право собственности на них переходит от кредитора к заемщику (ст. 807 ГК РФ), в связи с чем в случае такой передачи, по мнению налоговых органов происходит реализация, которая должна облагаться НДС. В связи с чем в случае заключения договора содержащего в себе элементы договора займа у Организации будут присутствовать налоговые риски по НДС.

           Однако по нашему мнению при передаче товаров « в долг» реализации не происходит.

           Так согласно п.3 ст.39 НК РФ  реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе. Однако, заключая договор на передачу товара в качестве займа, согласно ст. 807 ГК РФ заемщик обязуется вернуть товары в том же количестве и с теми же родовыми признаками и качеством, что и переданные ему, т.е. передача товара носит возвратный характер. Целью заключения такого договора не является реализация (передача) товара с целью получить за это денежное вознаграждение или получить какой-либо другой товар (мена) в коммерческих интересах организации - заимодавца. Согласно ст. 567 ГК РФ по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой.

Кроме того необходимость уплаты НДС в данной ситуации также неоднозначна в связи с тем, что согласно п. 3 ст. 161 НК РФ налоговые агенты обязаны исчислить расчетным методом, удержать из выплачиваемых доходов и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога. В данном случае законодатель конкретно указывает на то, что налоговые агенты должны удерживать налог из выплачиваемых доходов, т.е. по сути только в случаях, когда муниципальное образование этот доход получает. Однако в исследуемой ситуации при заключении договора займа не предполагается выплаты доходов. Такая позиция в полной мере  соответствует ст.24 НК РФ «налоговые агенты».

           Так, согласно п.1 ст.24 НК РФ:  «налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации».

           Согласно п.3 ст. 24 НК РФ: «налоговые агенты обязаны:

                      1) правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства;

                      2) письменно сообщать в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и о сумме задолженности налогоплательщика в течение одного месяца со дня, когда налоговому агенту стало известно о таких обстоятельствах;

                      3) вести учет начисленных и выплаченных налогоплательщикам доходов, исчисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему Российской Федерации налогов, в том числе по каждому налогоплательщику».           

           Т.е. согласно ст. 24 НК РФ налоговый агент – это лицо, которое является источником дохода для налогоплательщика и на которое возлагается обязанность при фактической выплате дохода  удержать суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

           Вместе с тем имеется письмо Минфина РФ от 2.04.09г. №03-07-11/100 в котором он высказывает иную позицию, а именно то, что даже в случае безвозмездной передачи муниципальным образованием  имущества в аренду арендатор должен уплачивать НДС (прилагается).

           Однако, по нашему мнению такая позиция Минфина РФ противоречит   ст. 161 НК РФ, в которой  прямо указано на удержание сумм налога из выплачиваемых доходов.

           Таким образом, по нашему мнению, в случае если Организация будет использовать имущество на основании договора займа, обязанности по начислению НДС  к уплате в бюджет не возникает.

           Также обращаем Ваше внимание на то, что вышеизложенное об отсутствии обязанности налогового агента по ст.161НК РФ относится и к безвозмездной передаче имущества.

           Вместе с тем обращаем Ваше внимание на наличие права  предусмотренного п.3 ст.171 НК РФ – принимать к вычету суммы НДС, перечисленные в бюджет  налоговым агентом. Таким образом, в случае, если Организация примет решение начислять НДС к уплате в бюджет, то финансовых потерь у Организации  практически не возникнет (за исключением потерь, которые связаны с тем, что суммы НДС сначала надо перечислить в бюджет и только потом можно принять к вычету).